La théorie générale des avant-contrats du Code des Obligations Civiles et Commerciales

Abstract

Depuis 50 ans, nous avons peu touché aux textes du COCC, avec une stabilité pas très éloignée d’un immobilisme forgé dans le marbre312 . « Ce qu’il faut faire, ce n’est surtout pas une refonte totale parce qu’il y a des principes cardinaux dans le COCC, mais des propositions de réaménagement et de réactualisation ». Ce besoin de réactualisation dans le domaine des avant-contrats se fait sentir. Ainsi, l’analyse sur l’existence de la théorie générale des avant-contrats du COCC a été l’objet de notre réflexion. Pour ce faire, il était indispensable de revoir l’état du droit positif, du droit constant. Ce qu’il y’a lieu de retenir est que les avant-contrats sont de véritables contrats qui répondent aux mêmes conditions mais viennent s’insérer dans un schéma global dont l’aboutissement est le contrat définitif. On les évoquera partant de l’avant contrat le plus éloigné, à celui le plus proche du contrat définitif, ce qui nous fait : le pacte de préférence, la promesse unilatérale et enfin la promesse synallagmatique de contrat. Dès lors, même si tous ces avant-contrats préparent la conclusion d’un contrat futur, leur différence ne permet pas d’en faire une réglementation commune. Ce qu’il y’a en outre lieu de faire c’est de réglementer chacun de ces avant-contrat de façon distincte, puis de recouper leur chemin au niveau des sanctions à savoir l’allocation de dommages et intérêts et l’exécution forcée en nature. Mais la nature de cette dernière dépendra de chaque avant-contrat. On se retrouve donc en pleine théorie générale des avant-contrats à travers cette ressemblance unique qu’est leur nature contractuelle. Si non ne faudrait-il pas repenser cette notion même de théorie générale qui apparaît comme une recherche d’essence sous l’accident, l’unité sous la diversité des règles. Il s’agit d’établir une cohérence, des régularités que la simple réalité brute ne livre pas. Elle est dans la pensée relative au Droit, non dans le Droit313. Ainsi, GOETHE affirme que « La connaissance suprême est de reconnaître que toute réalité est déjà théorie ». Les théories générales sont faites pour simplifier et clarifier une réalité complexe. Mais elles peuvent aussi être des carcans. Ainsi, elles déposent parfois un voile sur l'évolution du droit. De sorte qu'alors, lorsqu'on pense décrire et enseigner la réalité, on l'interprète déjà en la présentant à travers certaines catégories qui la dénaturent. L'importance des théories générales dans le discours universitaire devrait donc être relativisée. Les acteurs de ce milieu devraient plus œuvrer dans la déconstruction et non dans la systématisation. Mais ce n'est pas dire que les théories générales doivent être proscrites. Elles sont des instruments d'enseignement irremplaçables !