Le critère de commercialité dans les pays de tradition romano-germanique : l’exemple des États parties de l’OHADA

Abstract

Par un double mouvement, le droit de l’OHADA s’est fortement imbibé de la tradition romano-germanique, pour ne pas dire au système juridique français. Le premier est le maintien, dans les territoires nouvellement indépendants, de la tradition juridique du colonisateur. Le second est celui du processus d’institutionnalisation de l’OHADA avec la part active jouée par la France et la francophonie. En effet, le critère de commercialité que ce système de droit postule, la condition nécessaire et suffisante de la qualité de ce qui est régi par le droit commercial, s’articule autour de la personne ou de l’activité. Cette subjectivation ou objectivation du critère de commercialité est perceptible dans l’application des règles découlant de ce critère. Si le Traité dénote une certaine cohérence verticale, il faudrait bien admettre que la cohérence horizontale interpelle. Cette approche est doublement problématique pour le développement des activités, voire des États parties au Traité de l’OHADA. D’une part, le développement appelle un mouvement d’ensemble, une approche décloisonnée. D’autre part, elle semble incongrue à la structure socioculturelle et économique de ses États. L’entreprise, cette inconnue du droit, apparait comme le dénominateur commun devant fédérer ces deux exigences au développement. Pour ce faire, l’approche du système continental doit être repensée par l’OHADA afin de panser l’écart existant entre la base et son système de droit pour atteindre les objectifs qu’elle s’est assigné.